שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתעסוקה ג. מתיקון הפרט לתיקון החברה שגית מור

Transcription

1 מבוא שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתעסוקה מתיקון הפרט לתיקון החברה 1 שגית מור מבוא... 3 א. רקע תיאורטי... 3 א. 1. הגישה הביקורתית למוגבלות ומשפט מבוא כללי ארבע תמות משלימות... 6 א. משוני אינהרנטי להבניה חברתית... 6 ב. מפתולוגיה רפואית למגוון אנושי... 6 ג. מתיקון הפרט לתיקון החברה... 7 ד. "שום דבר עלינו בלעדינו" מביקורת החברה לביקורת המשפט א. 2. אחריות המדינה והחברה א. אחריות מעסיקים ב. אחריות המדינה ב. פרק התעסוקה בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ב. 1. אפליה בתעסוקה על בסיס מוגבלות הרחבת הקיים או עילה ייחודית ב. 2. הוראות פרק התעסוקה שבחוק השוויון איסור אפליה בתעסוקה הגדרת אדם עם מוגבלות איסור האפליה כולל חובת התאמות אין זו אפליה אם האדם אינו כשיר לתפקיד יש לפעול לקידום הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלויות במקומות העבודה ג. תיחום המחקר וממצאים כלליים ג. 1. שיטת המחקר ותיחום המחקר ג. 2. ממצאים כלליים ד. מיפוי ואפיון פסיקת התעסוקה איסור אפליה הגדרת אדם עם מוגבלות חובת התאמות נטל כבד מדי כשירות ודרישות מהותיות לתפקיד ה. דיון מסכם: הצורך בשינוי תפיסתי ובגיבוש דוקטרינה ה. 1. לקראת מתן תוכן מהותי לחובת ההתאמות ה. 2. לקראת הרחבת השימוש בהתאמות כמושג מארגן של הדיון באפליה א. העלמת או צמצום מושג הכשירות ב. הרחבת הגדרת אדם עם מוגבלות ו. סיכום תמונת המצב של תעסוקת אנשים עם מוגבלויות בישראל ובעולם היא עגומה למדי. הערכת שיעור 2 האנשים עם מוגבלויות באוכלוסיה נעה בדרך כלל בסביבות 10% ושיעורי האבטלה ואי התעסוקה 1 מרצה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה..smor@univ.haifa.ac.il מאמר זה נכתב בסיוע מענק מקרן מינרבה לזכויות האדם לשנת המאמר התקבל לפרסום בעיוני משפט, כרך לה. המאמר הינו טיוטה בלבד. אין לעשות שימוש בלא אישור המחברת.

2 2 3 בקרבם גבוהים ביותר. סקר עדכני של משרד התמ"ת קבע כי 18.1% 4 הינם אנשים עם מוגבלויות, בקרב אנשים ללא מוגבלויות כי שיעור התעסוקה בקרבם עומד על 43.2% וכי ממוצע שכרם נמוך בכ- מאוכלוסיית מדינת ישראל בלבד לעומת 70.9% 1,200 5 מוגבלויות. משכרם של עובדים ללא מכלול הגורמים המשפיעים על מצב זה הוא מורכב ורב. אחד הגורמים המרכזיים הוא גורם האפליה הישירה, כלומר קיומן של דעות קדומות והנחות סמויות בדבר אי יכולתם של אנשים עם מוגבלויות להיות חלק משוק העבודה והיותן חסם מרכזי בדרכם של א/נשים עם מוגבלויות לתעסוקה מלאה. על פי סקר משרד התמ"ת מעסיקים חושבים שאנשים עם מוגבלויות הינם פחות יעילים, פחות מתאימים לעבודה עם קהל, בעלי השפעות שליליות על יתר העובדים, זוכים ל"הגנות יתר" מפני פיטורין, וחשים שמוקד העסקתם נעוץ בחסד ולא בשיקול כלכלי. חלקם גם מאמינים כי שילובם של 6 בעלי מוגבלות באוכלוסיית המועסקים אינו תפקידו של השוק החופשי אלא של המדינה. בצד האפליה הישירה נמצאים עוד גורמים וחסמים רבים. כך, למשל, סביבת העבודה הפיזית ונהלי העבודה, המגדירים את דרישות התפקיד ואשר נחזים להיות נתונים נייטרלים ומובנים מאליהם, עוצבו והוגדרו מבלי לקחת בחשבון את צרכיהם של אנשים עם מוגבלויות. חסמים נוספים קשורים בגורמים רבים: אי הנגישות של מבנים, דרכים, מקומות, שירותים משפיעים על יכולתם להיות חלק מן 7 המרחב הציבורי בכלל ובשוק העבודה בפרט; פערים בחינוך, בהשכלה ובאפשרויות ההכשרה 9 8 המקצועית; אי-השתלבות בגופים כמו הצבא או שירות לאומי; וכן מערך הקצבאות אשר כורך בין יציאה לעבודה לבין אובדן הקצבה חקיקת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות 10 וההטבות הנלוות לה. 11 )להלן: חוק השוויון( נבעה מן השאיפה להביא לתיקון 12 מבני כולל אשר יכיל התייחסויות לכל תחומי האפליה וההדרה של אנשים עם מוגבלויות. יוזמת 2 הערכה זו הינה הערכה מקובלת בעולם וגם בישראל. ראו דוח הועדה לבדיקת חקיקה מקיפה בנושא: זכויות אנשים עם מוגבלות )1997( )להלן: דוח הועדה הציבורית(; דוח הוועדה הציבורית לבדיקת ענייני הנכים ולקידום שילובם בקהילה )2005( 10 )להלן: דוח לרון(. 3 לנתונים שונים בנושא, ראו אנשים עם מוגבלות בישראל 2007 דו"ח השוואתי )פלדמן ובן משה עורכים, 2007(; מוגבלות והשתלבות בחיי החברה בישראל )בן משה, רופמן והבר עורכים, 2009(; מיכל אלפסי "אנשים עם מוגבלות בישראל - אומדן האוכלוסייה, מאפייניה וחסמים לתעסוקה" )מינהל מחקר וכלכלה במשרד התמ"ת, 2010(. 4 הגדרת האוכלוסייה מבוססת על דיווח עצמי, הכולל את מי ש"דיווחו כי הם סובלים מבעיה רפואית או פיזית שנמשכת לפחות ששה חודשים ושמפריעה להם או מפריעה להם מאוד בתפקודי היומיום." ראו: אנשים עם מוגבלות בישראל בעשור האחרון דיוקן נתונים סטטיסטי: מאפיינים סוציו דמוגרפיים ותעסוקתיים, גירסא מעודכנת לפרסום של 2009, משרד התמ"ת מינהל מחקר וכלכלה )פברואר 2011(. 5 שם, בעמ' אלפסי, לעיל הערה 3. 7 פלדמן דינה, דניאלי-להב יעל, וחיימוביץ' שמואל נגישות החברה הישראלית לאנשים עם מוגבלות בפתח המאה ה- 21 )2007(. "הזכות לנגישות והסדרים להבטחתה" דוח מבקר המדינה 22 ב', 141 )התשס"ב(. 8 נגישות מערכת החינוך לתלמידים עם מוגבלות )הכנסת, מרכז המחקר והמידע( ) (; אודי כתריאל "הנגשה פיזית של בתי-ספר בישראל- תמונת מצב" עניין של גישה )8( 5 )2008(; מיכל אלפסי "תעסוקת אנשים עם מוגבלות" )מינהל מחקר וכלכלה במשרד התמ"ת, 2009(. 9 אלפסי, לעיל הערה לאחרונה תוקן חוק הביטוח הלאומי והגמיש את דרישותיו, ראו: חוק הביטוח הלאומי )תיקון 109(, התשס"ח- 2008, וכן דוח לרון, לעיל, הערה חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח- 1998, ס"ח 152. חוק השוויון נוקט בביטוי "אנשים עם מוגבלות" ומכוחו הוקמה נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. לטעמי, ולדעת פעילים רבים בתחום, זוהי טעות היסטורית, שכן ראוי היה לנקוט בביטוי "אנשים עם מוגבלויות" המעיד על ריבוי הפנים והמופעים של מוגבלות ואינו מצמצם אותה לכדי תופעה אחת אחידה. מעתה והלאה, כאשר אצטט את החוק או פסיקה או מקורות אחרים אשר נוקטים בלשון החוק אשאיר את השימוש בלשון יחיד, אך כאשר אדון בנושא באופן עצמאי אנקוט בלשון ריבוי.

3 3 החקיקה נבעה מן ההבנה שדפוסי ההדרה של אנשים עם מוגבלויות בתחומים שונים הינם דומים למדי וכי כולם כרוכים בהיסטוריה ארוכה של פטרונות ודיכוי, גם אם נבעו לעיתים מכוונות טובות ורצון 13 להיטיב עימם. הגישה שעמדה בבסיס כל ההסדרים והמנגנונים בעבר ראתה במוגבלות תכונה אינדיבידואלית אינהרנטית המאפיינת את האדם ולא תוצר של אינטראקציה בין האדם לסביבתו; המוגבלות נתפסה 14 כבעייתו של הפרט ולא כתוצר של הבנייה חברתית. גישות אלו נמשכות גם כיום בדמות ההנחה ששוק העבודה הוא נתון וכי הנטל הוא על אנשים עם מוגבלויות להתאים עצמם אליו ולא להיפך. חקיקת שוויון הזכויות באה לתקן מציאות זו. הרקע לחקיקה הוא המאבקים החברתיים של אנשים עם מוגבלויות במדינות רבות בעולם, 15 בעיקר בארצות הברית ובאירופה. מאבקים אלו ביקשו לחשוף את היסודות החברתיים של המוגבלות ולהראות כי היא תוצר של הנחות תרבותיות שגויות, פרקטיקות חברתיות מפלות, נורמות סמויות ואף דחייה גלויה. המעבר לשיח של זכויות ושוויון ביקש לחשוף את האפליה וההדרה מהן סובלים אנשים עם מוגבלויות ואת השפעתן על יכולתם להשתלב בחברה, להשפיע עליה, לבטא את העדפותיהם ולעצב את מציאות חייהם כרצונם. המאמר מבקש להציג את הגישה הביקורתית למוגבלות ומשפט )disability legal studies( ואת תרומתה המקורית והייחודית למחקר המשפטי. גישה זו הינה חדשנית בתחום התיאוריה הביקורתית של המשפט. היא מבקשת לחשוף את תפקידו של המשפט בהבניה החברתית של מוגבלות כנחיתות וכטרגדיה אינדיבידואלית ולהציג קריאה אלטרנטיבית הרואה במוגבלות תוצר של תהליכים חברתיים דינמיים. מתוך הגישה החברתית-ביקורתית עולה הצורך לרתום את המשפט לתהליכי השינוי החברתי כזירת שינוי חשובה, אם כי לא בהכרח החשובה ביותר, כמובן. המחקר המוצג במאמר זה הינו מחקר ראשון בתחומו למוגבלות ומשפט, המבקש לבחון, ברוח הגישה הביקורתית האם וכיצד השפיע חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח- 1998, על פסיקת בתי המשפט בתחום האפליה בתעסוקה. באופן ספציפי יותר הוא מבקש לבחון האם התפתחה, בתחום התעסוקה, דוקטרינה המשקפת את העקרונות אותם ביקשו מנסחי החקיקה לקדם וכן האם חל שינוי בשיח המשפטי בתחום התעסוקה המשקף תפיסה ביקורתית של מוגבלות ונכות. השפעת החקיקה שאלת על השיח המשפטי הינה רחבה מטבעה ולכן הוגבלה לבחינת הפסיקה שפורסמה ושאזכרה את חוק השוויון. כמובן שראי הפסיקה הוא ראי מצומצם שאינו יכול לספר את הסיפור כולו. יחד עם זאת, איתור הפסיקה כולה, פריסתה ומיפויה מאפשרים את שרטוטה של 12 דו"ח הועדה הציבורית, לעיל הערה על הקשר בין מוגבלות ועוני בהיסטוריה של מדינת הרווחה המערבית ראו: DEBORAH STONE, THE (1984) STATE.DISABLED על הפוליטיקה של קצבאות הנכות, ראו ג'וני גל "עקרון הפיצוי במערכת הביטחון הסוציאלי לאנשים עם מוגבלות בישראל והשלכותיו" עבודה,חברה ומשפט ט )2002(; 115 Mor, Sagit Between Charity Welfare and Warfare: Privilege and Neglect in Israeli Disability Policy, 18 (2006) 63 HUM..YALE J.L. גם מסגרות ה"תעסוקה המוגנת" שהתפתחו מאוחר יותר אמנם אפשרו לאנשים עם מוגבלויות מסגרת חברתית בעלת תוכן, אך רובן ראו בתעסוקת אנשים עם מוגבלויות אמצעי שיקומי מתמשך ולא מסלול לקראת התפרנסות עצמאית בשוק העבודה הפתוח. אריק רימרמן ושירי כץ "מדיניות התעסוקה המוגנת כלפי אנשים עם מוגבלויות קשות בארצות המערב ובישראל: סקירה ודיון" בטחון סוציאלי )2004( מצב זה נמשך עד היום ועוגן בחוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים )הוראת שעה(, התשס"ז להרחבה, ראו פרק א. 15 JAMES I. CHARLTON, NOTHING ABOUT US WITHOUT US DISABILITY OPPRESSION AND.EMPOWERMENT (2000)

4 4 תמונת-על המעלה תובנות ותהיות חשובות המצביעות על הצלחות וכישלונות, יתרונות וחסרונות, אפשרויות והחמצות, הטמונות בפרויקט החקיקה, כפי שהם באים לידי ביטוי בפעולת בתי המשפט עד כה. מן המחקר עולה כי דווקא בתחום התעסוקה, שנכלל בחוק השוויון מראשיתו וזכה להתייחסות מקיפה וכוללת בחוק, ואשר ניתן היה לצפות שיהפוך לספינת הדגל של יישום החוק, לא חלה כל התפתחות דוקטרינרית משמעותית. אמנם, ניתן לאתר פסיקה אקראית של ערכאות נמוכות )בתי דין אזוריים לעבודה( המבקשת לפרש את הוראות חוק השוויון באופן המבטא את העקרונות המובאים בחוק, אך רוב הפסיקה אינה הולכת בדרך זו. כפי שאראה, רובה המכריע נעדר פיתוח שיטתי ובהירות ערכית- עקרונית. למרות שהחוק כולל מנגנונים חדשניים הנענים למצוקת התעסוקה של אנשים עם מוגבלויות, פסקי הדין, לרוב, אינם מבטאים הכרה במציאות מורכבת זו ונוטים לפרש את המנגנונים החדשים ברוח שמרנית ומצמצמת. מסקנת המאמר הינה שהן עקרונות החקיקה והן הגישה הביקורתית למוגבלות טרם התבססו בפסיקה וכי נדרשת הכרות מעמיקה יותר עימם על מנת למצות את השינוי שחוק השוויון ביקש ליצור. פרק א' למאמר מפרט את הבסיס התיאורטי של הגישה הביקורתית למוגבלות ומשפט ואת ההצדקות בדבר אחריות המדינה והחברה כלפי תעסוקתם של אנשים עם מוגבלויות. פרק ב' ממשיך עם פיתוח הבסיס העיוני של המאמר, תוך הצגת הסבר כללי על חוק השוויון והסבר פרטני לגבי הוראותיו של פרק התעסוקה שבחוק, הרקע להן ותכליתן. פרק ג' עובר להצגת המחקר האמפירי שבבסיס המאמר, תיחומו וממצאיו המרכזיים ואילו פרק ד' ממפה ומאפיין את פסיקת האפליה בתעסוקה ומצביע על הקשיים העולים ממנה לאור עקרונות ותכלית החקיקה ולאור הגישה הביקורתית למוגבלות ומשפט. פרק ה' למאמר מתמקד בהצעות לשיפור וקורא לשינוי תפיסתי ברוח עקרונות החקיקה וביקורת המוגבלות ולגיבוש דוקטרינה משפטית שתשקף את השינוי המשפטי שחוק השוויון ביקש לקדם. א. רקע תיאורטי א. 1. הגישה הביקורתית למוגבלות ומשפט המסגרת התיאורטית לבחינה ביקורתית של חקיקת השוויון ושל הפסיקה שבעקבותיה, מבקשת להציג ולפתח במאמר זה,.)studies הביקורתית למשפט אותה אני הינה הגישה הביקורתית למוגבלות ומשפט ( legal disability גישה זו מחברת בין הגישה הביקורתית למוגבלות )disability studies( )critical legal theory( לבין הגישה ובוחנת את הנחות היסוד של השיח המשפטי ביחס 16 למוגבלות ואת תפקידו של המשפט בתהליכי ההבניה החברתית של מוגבלות. פירוט עיקריה של הגישה הביקורתית למוגבלות ומשפט ויישום עיקרים אלו על חוק השוויון נדרשים משום שטבעה של חקיקה שאינה מספקת תמונה מלאה של המקורות והביקורות שהזינו אותה, או של התהליכים החברתיים שהביאו לחקיקתה. אדגיש כי בסיס תיאורטי זה לא עמד בהכרח לנגד עיני יוזמי החקיקה והמחוקק עצמו, אך אני מבקשת לטעון שהוא מהווה השלמה חשובה לכוונת המחוקק, בבססו את התכלית הערכית והעקרונית של החקיקה. מקורות וביקורות אלו נדרשות על מנת למלא את סעיפי החוק בתוכן במיוחד כאשר נדרשת הכרעת מדיניות או הכרעה שיפוטית.,Mor לעיל הערה 13, בעמ'

5 5 1. מבוא כללי בבסיס הגישה הביקורתית למוגבלות קיימת השאיפה לחשוף את היסודות החברתיים, התרבותיים, הפוליטיים, הכלכליים וההיסטוריים אשר משתתפים בעיצוב המשמעויות השונות אשר מוקנות למושג 17 "מוגבלות". ההנחה המרכזית היא שמוגבלות הינה תופעה חברתית-פוליטית, תלוית הקשר ומובנית חברתית, תוצר של תהליכים תרבותיים וסביבתיים המשפיעים על עיצוב תנאי החיים ועל היחסים 18 החברתיים שבהם נטועה הפעילות האנושית. היסודות לגישה הביקורתית למוגבלות הונחו על ידי קבוצות פעילים מקרב אנשים עם מוגבלויות שפעלו בארצות הברית ובאנגליה בשנות השבעים. קבוצת הפעילים באנגליה, הראשונה לטעון בצורה סדורה כי 19 בשם,UPIAS היתה "החברה שלנו היא זו שמגבילה אנשים בעלי לקויות פיזיות. מוגבלות היא דבר אשר נ כפ ה על גבי הלקויות שלנו וכתוצאה מכך מבודד ומדיר אותנו מהשתתפות מלאה בחברה באופן שאיננו הכרחי. בין אנשים 20 עם מוגבלויות הם לכן קבוצה מדוכאת בחברה." בהמשך לכך, פיתח מייקל אוליבר Oliver(,)Michael אחד מחברי הקבוצה הבריטית, את ההנגדה "המודל האינדיבידואלי" המסורתית ל"מודל החברתי" של מוגבלות. ביסוד ההבנה האינדיבידואלית 21 של מוגבלות נמצאות מספר הנחות מרכזיות: ראשית, שתחום הבעיה הוא האדם עצמו ושהמוגבלות היא תכונה ניטראלית, אובייקטיבית, הטבועה בו; שנית, שהפתרון לבעיה אף הוא פרטני בריפוי, בשיקום, בשילוב הפרט והתאמתו למערכות הקיימות מבלי לשנותן, במתן קצבאות וסיוע אינדיבידואלי, לאוכלוסיה הכללית; ובהקמת שירותים ייחודיים הנבדלים ואף ושלישית, שלחברה, שקורה באופן אקראי לאנשים בודדים, לרוב, אין יד ביצירת המוגבלות, 22 בבחינת גורל אכזר, או אסון טבע. מבודדים מן השירותים הניתנים אלא מוגבלות היא דבר מודל מקביל נוסף, אשר פותח על-מנת לאפיין את הגישה המסורתית למוגבלות הוא "המודל הרפואי" 23 של מוגבלות. מודל זה מוצג גם הוא בהנגדה למודל החברתי, והוא נ וס ח תוך התנגדות לדומיננטיות ממנה נהנים מקצועות הרפואה, הבריאות והרווחה בתהליכים הקשורים במוגבלות, ביניהם עיצוב ההבנה החברתית-תרבותית ביחס למוגבלות, עיצוב מדיניות כללית, וקבלת החלטות פרטניות ביחס 17 סוזן וונדל היטיבה לסכם יסודות אלו: SUSAN WENDELL, THE REJECTED BODY: FEMINIST Paul Abberley, The Concept of ראו גם:.PHILOSOPHICAL REFLECTIONS ON DISABILITY (1996) Oppression and the Development of a Social Theory of Disability, 2(1) DISABILITY, HANDICAP,.& SOCIETY 5 (1987) 18 Rosemarie ;SIMI LINTON, CLAIMING DISABILITY: KNOWLEDGE AND IDENTITY (1998) Garland Thomson, Integrating Disability, Transforming Feminist Theory, 14 NWSA J. 1, 5.(2002) 19.Union of the Physically Impaired Against Segregation בשנת 1976 פרסמה הקבוצה מסמך בשם Fundamental Principles בו נוסחו העקרונות הבסיסיים של ביקורת המוגבלות. המסמך מצוטט אצל:.MICHAEL J. OLIVER, UNDERSTANDING DISABILITY: FROM THEORY TO PRACTICE (1996) 20 שם, בעמ' 22. הלקות, על פי מסמך עקרונות היסוד של,UPIAS הינה האבחנה המדעית של התסמונת או הפגיעה באיבר או באורגניזם בגוף. המוגבלות, לעומת זאת, מבטאת את החסמים והמכשולים החברתיים והסביבתיים אשר מדירים אנשים עם מוגבלויות מהשתתפות בפעילויות החברתיות ואשר עימם הם נאלצים להתמודד. התרגום של מושגים אלו שנוי עדיין במחלוקת בקרב הפעילים בארץ, אך בהעדר הסכמה כאמור, אסתפק באלו, תוך נטילת הסיכון שתושמע ביקורת לגבי בחירה זו. 21,Oliver לעיל הערה 19, בעמ' לדיון באחריות החברה כלפי מוגבלות, ראו להלן פרק א לדיונים בנושא, ראו המקורות לעיל, הערה 17, ולהלן, הערות השימוש בטרמינולוגיה של "מודלים" הינו מקובל מאוד במסגרת הגישה הביקורתית למוגבלות, אך לטעמי המושג "מודל" עשוי להיות מצומצם וקשיח מדי. לכן, כאשר אפנה לצורות חשיבה אלו אכנה אותן גישות ולא מודלים.

6 6 לחייהם של אנשים עם מוגבלויות. המדיקליזציה של מוגבלות: היא ביקורת מעשירה המודל הרפואי את הדיון קוראת בנורמאלי, לבחינה ביקורתית של תהליכי בפתולוגי ובאנושי, לדיון תורמת בפוליטיקה של הגוף המוגבל ובמקומו של הגוף ה"אחר" בתרבות, ומצביעה על תפקידם של מקצועות 24 הבריאות והטיפול בתהליכים אלו. למשל, כך, כיוון חשיבה זה מוביל לביקורת הפרקטיקות המבקשות, פעמים רבות באמצעים רפואיים, לתקן את הגוף המוגבל ולהופכו דומה ככל הניתן לגוף הממוצע, משותפים, 25 אשר הפך לגוף האידיאלי. אך יש גם הבדלים ביניהם. "המודל הרפואי" בעקבות אוליבר, האינדיבידואליים של הגישה המסורתית למוגבלות, במסגרתם. וה"מודל האינדיבידואלי" חולקים קווים אני מציעה להדגיש את היסודות ולראות בביקורת הרפואה היבט דומיננטי דגש רב מדי על הרפואה אינו מקיף את מכלול הביקורת ועלול ליצור אנטגוניזם יתר שמתכחש לתפקיד החיובי שיש לרפואה ולריפוי בחייהם של אנשים עם מוגבלויות. גישת ההבניה החברתית למוגבלות מובילה גם לגישה התרבותית למוגבלות, זו המדגישה את ההיבטים החיוביים שבחיים עם מוגבלות ואשר מבקשת גם לחזק את התפיסה של אנשים עם 26 מוגבלויות כקבוצה חברתית או קהילה אשר יש לה סדר יום עצמאי. סדר יום זה אינו כולל רק את מיגור הדיכוי אותו חווים אנשים עם מוגבלויות, החיים עם מוגבלות, אלא גם בפיתוח סולידריות, טיפוח ההכרה שבערך ועידוד יצירה תרבותית ואמנותית שמבטאת את חווית החיים עם מוגבלות לא כדרך של "התגברות" או "התמודדות" אלא כביטוי יצירתי עצמאי בעל קול ייחודי וערך חברתי כללי. סימי לינטון, מעמודי התווך בתחום, טענה כי מה שחסר לתנועת האנשים עם מוגבלויות הוא קול שאינו דובר מתוך מקום של בושה, סבל ופאסיביות, אלא שמבטא עונג, מאבק, אך המודל החברתי של מוגבלות, לכך, נתקל גם בביקורת רבה. חולשתו של המודל, 27 ויצירתיות. בקצרה, היתה בפשטותו. כך, למשל, נוצר עם הזמן דגש רב מדי על ההבניה החברתית של מוגבלות אשר אינה 28 מאפשרת דיון מעמיק בהשלכותיה של הלקות הפיזית על חייהם של אנשים עם מוגבלויות. בהמשך נטען כי טמונות במודל החברתי הכחשה ואי נכונות להודות בקשיים הממשיים הכרוכים במוגבלות אשר לא ניתן לשייכם למבנה החברתי, ביניהם הכאבים, התסכולים, התופעות הפיזיולוגיות הנלוות לתסמונות השונות, תחושות הבדידות, 29 ויחסי התלות. התעלמות זו עלולה להוביל להכחשת הגוף עצמו, כלומר הכחשת עצם החוויה של חיים עם גוף שאינו תואם את הנורמות החברתיות ואשר 24 ROSEMARIE GARLAND THOMSON, FREAKERY: CULTURAL SPECTACLES OF THE EXTRAORDINARY.BODY (1996) 25 LENNARD J. DAVIS, ENFORCING NORMALCY: DISABILITY, ;63-66 שם, בעמ',Garland Thomson.DEAFNESS, AND THE BODY, Ch. 2 (1995) 26 Sally French and John Swaine, Towards an Affirmation Model of Disability, 15 DIS. & SOC., Carol J. Gill, A Psychological View of Disability Culture, 15(4) DIS. STUD. QUART. ;569 (2000).16 (1995) 27,Linton לעיל הערה 18, בעמ' Tom Shakespeare & Nicholas Watson, The Social Model of Disability: An Outdated JENNY MORRIS, PRIDE AGAINST PREJUDICE ;Ideology?, 2 RES. SOC. SCI. & DISABILITY 9 (2002 Bill Hughes & Kevin Paterson, The Social Model of Disability and the Disappearing ;(1991).Body: Towards a Sociology of Impairment, 12 DISABILITY AND SOCIETY 325 (1997) 29 ראו, למשל: Disability, Liz Crow, Including all of Our Lives: Renewing the Social Model of Carol Thomas, ;EXPLORING THE DIVIDE 55 (Colin Barnes & Geof Mercer Eds., 1996) Developing the Social Relational in the Social Model of Disability: A Theoretical Agenda, IMPLEMENTING THE SOCIAL MODEL OF DISABILITY: THEORY AND RESEARCH 32 (Colin Barnes &.Geof Mercer Eds., 2004)

7 7 30 מציב אתגרים בפני בעליו. אוליבר ענה בתגובה לביקורות אלו כי תפקידה של התנועה החברתית של אנשים עם מוגבלויות הוא לעסוק בסבל החברתי ולא בסבל האישי שכן אין לסבל האישי פיתרון 31 ברמת התנועה החברתית. החברתי, מחד, 2. ארבע תמות משלימות אך האתגר, הינו לטעמי, 32 ואי הכחשת הקושי והאתגר האישי, מאידך. מציאת המינון הנכון בין הדגשת הסבל את עיקריה של הגישה הביקורתית למוגבלות, אני מציעה לפרוט לארבע תמות משלימות: א. משוני אינהרנטי להבניה חברתית העיקר הראשון המנחה את הגישה הביקורתית למוגבלות כרוך במעבר מהנחה הרואה במוגבלות שוני טבעי בסיסי, שקיים באופן אובייקטיבי בעולם, ואשר ניתן לייחסו באופן נייטרלי לאדם ולפיכך הוא גם מצדיק מתן יחס שונה כלפיו אל תפיסת המוגבלות כתוצר של אינטראקציות דינמיות המושפעות מיחסי הכוחות החברתיים. הגישה הביקורתית למוגבלות מבקשת להראות כיצד האופן בו החברה מאורגנת ומעוצבת איננו הכרחי וכי החברה היא שמייצרת מכשולים חברתיים וסביבתיים באופן שמונע מאנשים עם מוגבלויות השתתפות, שייכות, בחירה, ומימוש זכויות. על פי גישה זו חיים עם מוגבלות אינם חיי טרגדיה וסבל בשל המוגבלות, אלא בעיקר בשל המשמעות השלילית שהחברה 33 מייחסת למוגבלות ובשל המקום השולי והנחות שהיא מעניקה לאנשים עם מוגבלויות בתוכה. ב. מפתולוגיה רפואית למגוון אנושי העיקר השני המנחה את הגישה הביקורתית למוגבלות כרוך במעבר מתפיסת המוגבלות כסטייה מן הנורמה אשר מוגדרת בעיקר על ידי מקצועות הרפואה, הממונים על מציאת הסבר פיזיולוגי לשוני השיקום, 34 הקיימים בחברה ואשר כלפיהם היא נדרשת לנהוג באורח שוויוני. והמקצועות הטיפוליים האחרים אל גישה הרואה במוגבלות עוד ביטוי למגוון ולריבוי גישה זו מבקשת לקעקע את מקומו של "הנורמלי" כאמת המידה החברתית ולהראות שהצבתם של אנשים עם מוגבלויות במקומו 35 של הפתולוגי היא תוצר של יחסי כוחות ולא של פעולת הטבע. ג. מתיקון הפרט לתיקון החברה העיקר השלישי המנחה את הגישה הביקורתית למוגבלות כרוך במעבר מתפיסה שהפרט הוא שצריך להתאים עצמו לנורמות החברתיות המקובלות אל דרישה מן החברה להתאים עצמה למי שעד כה התעלמה מקולם ומצרכיהם, ובהתאם לכך, לשנות את הסטנדרטים החברתיים, התפיסות התרבותיות, ארגון הסביבה, מבנה שוק העבודה, וכן הלאה. תמה זו עומדת ביסוד המאבקים לשינוי 30 לעיל, הערות 29-28;,Wendell לעיל הערה 17; נילי ברויאר, סטיגמה ואי הכרה מהראי של לימודי נחו"ת )עבודת גמר, הוגשה במסגרת התוכנית ללימודי תרבות, האוניברסיטה העברית בירושלים, 2008(.. 31,Oliver לעיל הערה בסיס אפשרי ליישום גישה מעין זו הוא מודל ההכרה, אשר פותח על-ידי,French & Swaine לעיל הערה MICHAEL OLIVER, THE POLITICS OF DISABLEMENT (1990) שם;,Linton 34 PAUL ABBERLEY, DISABLING IDEOLOGY IN HEALTH AND WELFARE THE CASE OF OCCUPATIONAL (1995) 221 SOC., WENDELL;THERAPY, 10 DIS. & לעיל הערה.17 35,Davis לעיל הערה 25, בפרק 2.

8 מ. ג) 8 חברתי בתחום המוגבלות. היא מתרגמת את הגישה הביקורתית המופשטת העוסקת במשמעות החברתית-תרבותית של מוגבלות לעקרון של פעולה ובסיס לאקטיביזם. ד. "שום דבר עלינו בלעדינו" לתת מקור הסיסמא שבכותרת הוא באנגלית Us,Nothing About Us Without והיא משמשת נקודת 36 חיבור בין התנועות לזכויות אנשים עם מוגבלויות ברחבי העולם. הרעיון ביסוד סיסמא זו הוא שיש לאנשים עם מוגבלויות להחליט, לחייהם האישיים, קביעת מדיניות, לקבוע ולהשפיע בכל דבר הנוגע להם, ארגון מחקר, ועוד. הרקע לכך הוא, כולל החלטות בנוגע ההתעלמות ההיסטורית מהעדפותיהם של אנשים עם מוגבלויות, במהלכה הם נתפסו כמי שאינם מסוגלים להביע העדפות, או שאין לתת לעמדתם משקל משום שהם משוללי רציונליות. עקרון זה מעניק תוכן נוסף לעקרון של תיקון החברה כי הוא נותן ביטוי לקולם של אנשים עם מוגבלויות ורואה בהם את בעלי הידע והניסיון הרלוונטי על מנת לקדם שינוי. 3 ביקורת החברה לביקורת המשפט הגישה הביקורתית למוגבלות שהחלה להתפתח בקרב פעילים פוליטיים בשנות השבעים והשמונים של המאה העשרים הועתקה במהרה גם לזירה המשפטית. ככל גישה ביקורתית למשפט, גם יחסה של הגישה הביקורתית למוגבלות ומשפט כלפי המשפט הינו רב-ערכי: המשפט הינו מנגנון דיכוי אשר משקף, מכונן ומנציח את העמדות המסורתיות כלפי מוגבלות, אך באותה עת הוא גם משמש כאמצעי לשחרור הקבוצה המופלית והמודרת אשר חווה דיכוי, והוא גם הפלטפורמה על גביה מתקיים 37 ומתאפשר חלק מן המאבק. תרומתו של המשפט לתהליכי ההבניה החברתית של מוגבלות באים לידי ביטוי בכל תחום משפטי, מוגבלויות, החל מן הדינים המובנים מאליהם העוסקים ישירות באנשים עם כגון קצבאות נכות, אשפוז כפוי, דיור בקהילה, חינוך מיוחד, נגישות ואיסור אפליה; דרך סוגיות אשר המוגבלות עומדת במרכזן, אך תפקידה סמוי מן העין, כגון כשרות משפטית ואפוטרופסות, הפלת עוברים עם מומים, ועילת ההולדה בעוולה; ועד לסוגיות כלליות הפועלות,CHARLTON לעיל הערה MICHAEL W. MCCANN, RIGHTS AT WORK: PAY EQUITY REFORM AND THE POLITICS OF POLITICAL.JOHN BRIGHAM, THE CONSTITUTION OF INTERESTS (1996) ;.MOBILIZATION (1994) 38 שגית מור "לקראת רדיקליזציה של קצבת נכות כללית דילמות של מאבק לשינוי חברתי" העצמה במשפט 91 )משפט חברה ותרבות, מ' אייזנשטדט וג' מונדלק עורכים, 2008(. 39 Michael Perlin, Things Have Changed: Looking at Non-Institutional Mental Disability Law.Through the Sanism Filter, 46 N.Y.L.S. L. REV. 535 ( ) סילביה טסלר-לזוביק "בית כלא של זהב" פנים )2003(; 26 "ארץ האפשרויות המוגבלות", דוח ארגון בזכות.)2008( 41 בג"ץ 2599/00 ית"ד עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, נ"ו) 5 ( )2002(; 834 בג"ץ מרציאנו ואח' נ' שר האוצר ) (. 42 שגית מור "בין המשגה פוליטית להכרה משפטית: חסמים במימוש זכויות אנשים עם מוגבלויות" נגישות לצדק חברתי בישראל , 'וני גל ומימי אייזנשטדט עורכים, 2009(. 43 ;ERIK PARENS & ADRIANNE ASCH EDS., PRENATAL TESTING AND DISABILITY RIGHTS (2000) Saxton Marsha, Disability Rights and Selective Abortion, in: THE DISABILITY STUDIES READER.(2 nd Ed., Lennard Davis ed., 2003) 44 Wendy F. Hensel, Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions, 40 HARV. (2005) 141 REV. ;C.R.-C.L..L נילי קרקו-אייל "מי ילד מושלם של אימא" המשפט )2007( ,

9 9 על בסיס הנחות נפרדות לגבי אנשים עם מוגבלויות, 45 כגון אזרחות והגירה, הורות ומשפחה, וכן 46 חוזים ונזיקין. על פי הגישה הביקורתית למשפט ומוגבלות המשפט אינו רק משקף גישות חברתיות- תרבותיות ביחס למוגבלות, 47 אלא הוא שותף פעיל בעיצובן וכינונן. חשיפת האופן בו המשפט משתתף בתהליכי הבנייה חברתית והיותו חלק ממערכת יחסי הכוחות החברתיים מסירה את מעטה הניטראליות מעל גבי המשפט ובו בזמן מבקשת לרתום אותו לקידום השינוי המיוחל. זירה מרכזית של העשייה המשפטית בתחום הינה זירת הזכויות. הפעילות בזירה זו ביקשה לבסס את הקטגוריה של מוגבלות בשיח השוויון וליצור שפת זכויות שהיא רלוונטית לניסיון החיים של אנשים עם מוגבלויות )גישה זו מכונה לאנשים עם מוגבלויות כקבוצה מודרת נשים ומיעוטים גזעיים, דתיים, או אתניים )גישה זו מכונה 48 "מודל הזכויות"(. הבסיס הפוליטי של שפת זכויות זו הינו ההתייחסות בעלת מאפיינים משותפים ובעלת שאיפות משותפות, כמו 49 "מודל קבוצת המיעוט"(. שאלת היכולת של אנשים עם מוגבלויות להתגבש כקבוצה או קהילה טומנת בחובה אתגרים הקשורים במגוון האינטרסים והזהויות הרב הקיים בקרב אנשים עם מוגבלויות, וביכולת לזהות את הקבוצה כבעלת 50 מאפיינים תרבותיים משותפים. אך גם אם אין הסכמה לגבי מוגבלות כתרבות culture(,)disability ישנה הסכמה רחבה על כך שאנשים בעלי כל סוגי המוגבלויות חווים דפוסים דומים של דיכוי המתבטאים בהפרדתם מכלל האוכלוסייה ואף בהרחקתם הפיזית אל מחוץ לחברה )באמצעות דיור מוסדי, למוגבלות חינוך נפרד, לכך תרמה העדר נגישות ועוד(. עוד מוסכם כי הנחת השוני הרלוונטי )והאינהרנטי( ביחס שניסיונות שינוי המצב הקיים וקריאת 51 והמשפטיים הרווחים באמצעות שיח זכויות וטענות שוויון נדחו לרוב. ניסוחה של שפת זכויות ייעודית עבור אנשים עם מוגבלויות התגר על ההסדרים החברתיים הייתה כרוכה ביצירת כלים משפטיים מתאימים. סוגיות ההבניה החברתית, המגוון האנושי, תיקון החברה והענקת מקום מרכזי לקולם של אנשים עם מוגבלויות תורגמו במהלך זה לזכויות אדם מוכרות בעלות גוון אוניברסאלי. ארצות הברית Weber Mark C. Opening the Golden Door: Disability and the Law of Immigration, 8 Journal of Gender, Race and Justice 153 (2004); Arlene Kanter, The Right To Asylum for People with.disabilities 73 TEMPLE U. L. REV ( Samuel R. Bagenstos & Margo Schlanger, Hedonic Damages, Hedonic Adaptation, and.disability, 60 VAND. L. REV. 743 (2007) 47,Mor לעיל הערה RICHARD K. SCOTCH, FROM GOOD WILL TO CIVIL RIGHTS: TRANSFORMING FEDERAL DISABILITY POLICY (2 nd ed., 2001); JOSEPH P. SHAPIRO, NO PITY: PEOPLE WITH DISABILITIES FORGING A NEW CIVIL RIGHTS MOVEMENT (1993); DORIS ZAMES FLEISCHER & FRIEDA ZAMES, THE DISABILITY (2003) CONFRONTATION.RIGHTS MOVEMENT: FROM CHARITY TO ראו גם: מור, לעיל הערה.42 על מודל הזכויות ביחס למוגבלות ראו Michael Ashley Stein & Penelope J.S. Stein, Beyond Disability.Civil Rights, 58 HAST. L.J ( ) על אנשים עם מוגבלויות כקבוצת מיעוט, ראו: Harlan Hahn, Antidiscrimination Laws and Social ;Research on Disability: The Minority Group Perspective, 14 BEHAV. SCI. & L. 41, 53 (1996) Adrienne Asch and Michelle Fine, Women with Disabilities: Essays in Psychology, Culture, and Politics (1988) 50 לדעות שונות בנושא, ראו:,Gill לעיל הערה,26 בעמ' ;16-19 Disability Susan Peters, Is There a Culture? A Syncretisation of Three Possible World Views, DISABILITY & SOCIETY 15(4) 583, (2000) ראו גם דיון לעיל, טקסט להערות Martha Minow, When Difference Has Its Home: Group Homes for the Mentally Retarded,.Equal Protection and Legal Treatment of Difference, 22 HARV. C.R.-C.L. L. REV. 111 (1987)

10 10 היתה הראשונה שעיגנה את שוויון הזכויות של אנשים עם מוגבלויות היוותה מודל עבור חקיקת זכויות במדינות רבות נוספות. 52 בחוק, ואשר החקיקה בתחומה ביטוייה של ההבניה החברתית-משפטית של מוגבלות הינם רבים. יישום ביקורת המוגבלות על עולם המשפט והמדיניות החברתית דורש פיתוח של כלים ייחודיים אשר מסייעים לבחינה ביקורתית של ההסדרים הקיימים ובמקביל גם מציעים אפיקי פעולה אפשריים לעיצוב מדיניות חלופית. לצורך כך, אני מבקשת להציע להדרה ולדיכוי, אשר מישור ראשון הוא שלושה מישורים שונים של ביקורת 53 בצידם מנגנונים לרתימת המשפט לקידום השינוי: מישור הסטריאוטיפים, שאנשים עם מוגבלויות נתקלים ביחס מכליל, החושפים את האופן שבו המשפט תורם הסטיגמה והדעות הקדומות. לרוב הבט זה מצביע על כך שלילי ולא ענייני המבוסס על תפיסות מוטעות ביחס אליהם. בהקשר של שוק העבודה, דעות קדומות מסוג זה גורמות לכך שאנשים עם מוגבלויות הינם עובדים לא רצויים משום שנוכחותם גורמת אי נוחות ותחושות שליליות. זאת, בשל החשש שהם זקוקים להגנה או יחס מיוחד, או בשל תפיסות שגויות ביחס ליכולותיהם למלא תפקידים מסוימים. העדרו של איסור אפליה תורם להנצחת מצב זה. ההכרה באיסור האפליה וביסוסה, באמצעות פיתוח דוקטרינרי תואם, מהוות מנגנון מרכזי באמצעותו מתמודד המשפט עם תופעה זו. המישור השני קשור בעיצוב הסביבה. בהקשר זה ביקורת המוגבלות מצביעה על כך שאנשים עם מוגבלויות אינם חלק משוק העבודה לא משום שאינם יכולים לעבוד אלא משום שהסביבה הפיזית ותנאי השוק הוגדרו ועוצבו באופן שמדיר אותם מקרבם. הקשר בין המישור הראשון למישור השני ברור: בהיות ארגון ועיצוב הסביבה הפיזית והארגונית מבוססים על אמת המידה הסמויה של האדם 54 הלא מוגבל הרי הם משפיעים על תפיסת האדם המוגבל כמי שאינו מתאים לתפקיד שממילא נתפר למידות לא לו. התגובה המשפטית לתיקון מישור זה של הדרה והבניה חברתית הינה ההכרה בזכות לנגישות ובחובת ההתאמות שלצידה. בהקשר של אפליה בתעסוקה הביאה ההכרה בהיבט זה להכללת חובת התאמות במסגרת איסור האפליה, חובה המחייבת שינויים מבניים בהגדרת התפקיד ודרישותיו על מנת לאפשר את חשיפת הנורמה הסמויה וקריאת תגר עליה. שלישית, ההבניה החברתית של מוגבלות קשורה באופן הדוק גם לשאלות של חלוקת משאבים והיא מתבטאת בקיומם )או העדרם( של שירותים חברתיים מתאימים, המאפשרים מתן מענה לצרכיהם של אנשים עם מוגבלויות, מקדמים את השינוי המבני הנדרש ומבטאים את אחריות המדינה כלפיהם. הירתמות המשפט לתיקון מישור זה של הביקורת מצריכה נכונות יתרה לקבוע הוראות בחקיקה ראשית ובחקיקת משנה שמשמען הקצאת משאבים לשיפור מעמדם של אנשים עם מוגבלויות בתחומים השונים, הקמת תוכניות ושירותים חברתיים נדרשים וכן נכונות של בתי משפט להתערב בהחלטות בעלות היבטים תקציביים. בהקשר של תעסוקה מדובר, למשל, בתוכניות הכשרה וייעוץ 52 על ה- ADA והשפעתו הגלובלית, ראו למשל: Road: Katharina C. Heyer, The ADA on the.disability Rights in Germany, 27 LAW & SOC. INQUIRY 723 (2002) 53 ראו דיון מקביל בדבר הרבדים השונים של אסטרטגיות המאבק לשוויון של אנשים עם מוגבלויות אצל נטע זיו "אנשים עם מוגבלויות בין זכויות חברתיות לצרכים קיומיים" זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות בישראל , )יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004(. 54 על אמת המידה הסמויה, ראו: (1990) ;MARTHA MINOW, MAKING ALL THE DIFFERENCE קת'רין מקינון פמיניזם משפטי בתיאוריה ובפרקטיקה )2005(

11 11 למעסיקים ולמועסקים המקדמות השתלבות בעבודה בשוק הפתוח, וכן קיום מערכי תמריצים, הנגשה 55 והשתתפות במימון התאמות. א. 2. אחריות המדינה והחברה הגשה הביקורתית למוגבלות ומשפט ממחישה מה רב תפקידן של המדינה והחברה ביצירת הנחיתות ההיסטורית ממנה סובלים אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה. רבים מן המכשולים והחסמים העומדים בפני אנשים עם מוגבלויות בבקשם למצוא עבודה קשורים בבעיות עומק מבניות ומתמשכות המבוססות על משולש יחסים מורכב בין מעסיקים, מועסקים והמדינה. כל עוד אין שינוי חברתי משפטי, ברור שהנטל כולו נופל על כתפי אנשים עם מוגבלויות: הם אלו שאפשרויות רבות בתחום הפרנסה והמימוש העצמי בתחום העבודה חסומות בפניהם; הם אלו שרבים מקרבם חיים חיי אבטלה ועוני, שורדים בעזרתן של קצבאות נכות וקצבאות הבטחת הכנסה בלתי מספקות; הם אשר מקבלים שכר נמוך, עובדים במשרות חלקיות, 56 ועוד. בנוסף, ואולי החשוב ביותר: עצם התמשכותו של המצב הנוכחי מחזק ומנציח את הדעות הקדומות והסטיגמות החברתיות כלפי תעסוקת אנשים עם מוגבלויות; המשך אי-העסקתם נתפס כמוצדק, מבנה שוק העבודה החסום בפניהם נתפס כמובן מאליו, והקצבאות אשר מאפשרות את הישרדותם נתפסות כנטל כלכלי על החברה. א. אחריות מעסיקים כללי איסור האפליה וחובת ההתאמות מעבירים את הנטל אל כתפי המעסיקים. כך קורה בכל הקשר של מאבק לשוויון בתעסוקה. למעשה, תחום התעסוקה הוא התחום הקלאסי בו אסורה האפליה 57 במישור הפרטי. חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, למשל, מבטא הכרה בכך ששדה הפעולה החברתי מבוסס על אי-שוויון בנקודות המוצא של קבוצות שונות ומבקש לייצב את כולם על קו התחלה שווה. למעסיקים תפקיד מרכזי בשינוי מצב התעסוקה של אנשים עם מוגבלויות שכן הם העומדים בשער הכניסה לעולם התעסוקה והפרנסה. מנקודת מבט ליברלית, כפיית סטנדרטים של שוויון על מעסיקים במחיר הפגיעה בחירותם מוצדקת בשל הערך הגבוה המיוחס לעבודה ופרנסה הן מנקודת מבט 58 אישית של העובד/ת והן כסוגיה כלכלית-חברתית כללית. ההתערבות הוצדקה, בהקשר זה, גם 59 בעקבות ההכרה באי-השוויון הקיים ביחסי הכוחות בין עובדים ומעבידים. בנוסף, ככל שהתרחבה 55 להרחבה ראו דו"ח הועדה הציבורית, לעיל הערה,2 בעמ' ;40-38,3 Israel Neta Ziv, Disability Law in.and the United States A Comparative Perspective, 1999 ISR. Y.B. HUM. RTS דוח הנציבות 2009, לעיל הערה 3, בעמ' 46; טל ארטן-ברגמן ואריק רימרמן "דפוסי מעורבות חברתית בקרב אנשים עם וללא מוגבלות בישראל" בטחון סוציאלי )2009( , 57 ברק מדינה "איסור הפליה במגזר הפרטי מנקודת מבט של תיאוריה כלכלית" עלי משפט ג 37 )תשס"ג(. 58 רות בן ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה כרך א' )1998(. 256 בצד החובה לנהוג בשוויון נהנה המעביד כמובן מזכויות יתר המעגנות את זכותו לשכור ולפטר עובדים כרצונו וכן לנהל את העסק כראות עיניו. בן ישראל, שם בעמ' המתנגדים להחלת סטנדרטים של שוויון בתחום העבודה מצביעים על כך שחוזה עבודה אינו שונה מכל חוזה אחר וכי על המדינה למלא תפקיד נייטרלי בלבד במערכת יחסי העבודה. על פי גישה זו, שוק העבודה, ככל שוק, צריך להתנהל על פי כללי היצע וביקוש בלבד. לתומכי גישה זו, ראו R.A. EPSTEIN FORBIDDEN MILTON FRIEDMAN, ;GROUNDS: THE CASE AGAINST EMPLOYMENT DISCRIMINATION LAWS (1992).CAPITALISM AND FREEDOM (1962) 59 נילי כהן "השוויון מול חופש החוזים" המשפט א )1993(. 131

12 12 עם השנים תחולתן של זכויות היסוד לתחום הפרטי, 60 זכויותיו של כל אדם אחר. התבססה גם החובה של כל פרט לכבד את התערבות מדינתית בדמות חוקי אי-אפליה באה לתקן כשל תפיסתי, אשר מבוסס על עמדות שגויות וגורם להדרה לא מוצדקת )ואף לא יעילה( 61 של קבוצות מוחלשות אל מחוץ לספרה הציבורית. השוויון בהקשר זה אינו רק מטרה מוסרית ראויה בפני עצמה אלא גם מטרה אינסטרומנטלית חברתית של הרחבת מעגל הקבוצות היצרניות. גישה ביקורתית יותר תצביע גם על כך שהמעסיקים, כחלק מקבוצת מוגבלות. לפיכך, הרוב בחברה, בנו את שוק העבודה בדמותם, היא דמותו של הרוב שאינו בעל הם נהנו לאורך ההיסטוריה מתהליכי הבנייה חברתית שאפשרו להם להתפתח ואשר הדירו אחרים ומנעו מהם אזרחות שוויונית ופעילה וכעת עליהם לתרום את חלקם בתהליכי 62 התיקון של הפרקטיקות והמוסדות החברתיים. מנקודת מבט זו, ביטוי לאחריות חברתית כוללת. אחריות המעסיקים היא למעשה הטלת אחריות על מעסיקים מתאימה גם לשאיפתה של הגישה הביקורתית לעבור מהתמקדות בתיקון הפרט להדגשת תיקון החברה. סוגיית ההתאמות מחדדת מחויבות זו של המעסיקים עוד יותר מאשר סוגיית אי-האפליה גרידא, משום שהיא מבליטה את המחיר הכלכלי של כניסת אנשים עם מוגבלויות לשוק העבודה ואת הנטל הישיר המוטל על המעסיקים לא רק בדמות שינוי עמדות, אלא גם בדמות שינויים מבניים ופיזיים, כאמור. ההצדקות לכך הן אותן הצדקות שנזכרו לעיל, אך המחיר הגלוי והמפורש גבוה יותר. ב. אחריות המדינה כניסת אנשים עם מוגבלויות לשוק העבודה תלויה במידה רבה בעיגון ובאכיפה של כללי אי-אפליה כלפי מעסיקים פרטיים, אך היא תלויה במידה רבה עוד יותר במעורבותה של המדינה ובהשקעתה הכספית בנושא. על אף הציפייה הברורה ממעסיקים שלא להפלות אין לתלות את הציפייה לשינוי באותם מעסיקים אקראיים הפועלים פעמים רבות במסגרת תחרותית קשה. לא ניתן גם לצפות ממועסקים פוטנציאליים לשבור לבדם את מעגל אי התעסוקה בו הם לכודים. אחריות המדינה לקידום השוויון וזכויות האדם קשורה במעמדה כריבון וכסמכות המתאמת בין כלל אזרחיה ותושביה. הגישה הליברלית המצמצמת רואה במדינה "לוויתן" שתפקידו לספק תשתית בסיסית של בטחון ושיתוף 63 פעולה. הגישה הליברלית המרחיבה רואה בה גם אחראית למימוש הזכויות של כלל אזרחיה באורח שוויוני, הן כפרטים והן כחברי קבוצות, 64 אם הן הוכחו כקבוצות שחבריהן סובלים מאפליה שיטתית. הגישה הסוציאל-דמוקרטית בנויה על יסודות של אחריות חברתית וסולידריות התומכות במעורבות מסיבית יותר של המדינה ביחסים בין הפרטים ובקידום שוויון חברתי וכלכלי. להבטחת זכויות וחירויות הפרט, היא מחויבת לא רק אלא גם להבטחת תנאים נאותים להתפתחותם של הפרטים 60 ברק בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"ד מו) 2 ( 464 )1992(. בן ישראל, לעיל, הערה 58, בעמ' מדינה, לעיל הערה 57, בעמ' , 62 פרנסס רדאי "תיאוריה משפטית, חקיקה והתדיינות פמיניסטיות בישראל: רטרוספקטיבה" עיונים במשפט מגדר ופמיניזם 19 )דפנה ברק-ארז ושלומית יניסקי-רביד ויפעת ביטון ודנה פוגץ' עורכות, 2007(; מקינון, לעיל הערה לדיון בשורשיה ההיסטוריים של גישה זו, ראו: גל גרזון, ליברליזם: קשרים, הקשרים, ביקורות )2004(. לגלגולה המודרני בדמות הנאו-ליברליזם, ראו שם, בעמ' גם כאן ניתן לאתר גישות מוקדמות בצד גישות מאוחרות המקדמות תפיסת עולם מעין זו: גרזון, שם, בעמ' ,64-86

13 13 65 בחברה. גישה ביקורתית תוסיף על יסודות אלו את אחריות המדינה לתקן את עוולות העבר שנגרמו לפרטים שבה במישרין או בעקיפין, וכן את עמדתה המועדפת בקידום שינויי עומק מבניים. אשר לאחריותה של המדינה כלפי אנשים עם מוגבלויות, הגישה הליברלית-אינדיבידואלית למוגבלות מניחה שמקומם השולי והנחות של אנשים עם מוגבלויות בחברה איננו תוצאה של אפליה, אלא של הבחנה מותרת, המוגבלות. 66 המבוססת על שוני של ממש, והיא אינה מכירה בתפקיד החברה ביצירת במסגרת גישה זו המדינה תיטה לקחת אחריות כאשר מדובר במוגבלות שנוצרה עקב פעילות הקשורה במדינה או באינטרסים שהמדינה מבקשת לקדם. כך, למשל, מאז ראשית המדינה תוכניות הרווחה מעניקות הגנה 67 איבה, יתרה 68 או למי שנפגעו במהלך תאונת עבודה. קבוצות נוספות של אנשים שנפגעו הספציפית שנוצרה עבור נפגעי הפוליו, נפגעי הגזזת, הללו למדינה קשר ישיר או עקיף להיווצרות המוגבלות, והטבות למי שנפגעו במסגרת שירות בטחון או עקב פעולת בעשורים האחרונים נוצרו תוכניות רווחה עבור כתוצאה מכשל כלשהו בפעולת המדינה. זהו הרקע לחקיקה 69 נפגעי חיסונים ונפגעי עירויים. בכל המקרים או שהיא בעלת אינטרס בעידוד הפעילות 70 הרלוונטית כבעלת ערך חברתי גבוה. הדוגמה המובהקת ביותר היא כמובן קבוצת נכי צה"ל, אשר נהנית ממסגרת ההטבות המקיפה ביותר משום שהמדינה שלחה אותם למשימות במסגרת גיוס 71 חובה ומשום האתוס והיוקרה החברתית ששויכו להם. מתוכניות תעסוקה ייחודיות למוניות, ואף העדפה ברורה קבוצה זו גם נהנתה באופן היסטורי בתפקידים כגון כרטיסנים בבתי קולנוע, רישיונות 72 או זיכיונות לתחנות דלק. החזרתם למעגל העבודה היתה עקרון מרכזי במדיניות השיקום ולשם כך ננקטו צעדים אפירמטיבים שכיום היו מוגדרים כמדיניות העדפה מתקנת אגרסיבית. גישה של אחריות מוגברת למוגבלות, המושתתת על יסודות חזקים יותר של סולידריות חברתית תצביע על הצורך בהרחבת התפיסה של תפקיד המדינה בהיווצרות המוגבלות. ראשית, פעילויות חברתיות רבות אותן המדינה מעודדת גורמות למוגבלות כתוצר לוואי נמנע או בלתי נמנע של הפעילות. כך, תיעוש, מודרניזציה, טכנולוגיות חדישות ופיתוחים מדעיים עשויים להשפיע, למשל, על הסיכויים לחלות בסרטן, 73 בסוכרת ובעוד מחלות העשויות להוביל למוגבלות. בהמשך לכך, פעילויות חברתיות מזיקות רבות הן בתחום אחריות המדינה, אך היא אינה מפקחת עליהן כראוי, או שאינה 65 גרזון, שם, בעמ' ראו את דבריה של,Minow לעיל הערה 51, לעניין גישת האבנורמליות,. כמו כן ראו את ביקורתה של קתרין מקינון על נוסחת השוויון האריסטוטלית: מקינון, לעיל הערה חוק הנכים )תגמולים ושיקום(, התשי"ט )גרסה מוקדמת: חוק הנכים )תגמולים ושיקום(, תש"ט- 1949(; חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל ראו אוריאל פרוקצ'יה ואריה ל. מילר זכויות הנכים בישראל: בעיות יסוד )1974(. 68 פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי ]נוסח משולב[, התשנ"ה ; פרוקצ'יה ומילר, שם. 69 חוק לפיצוי נפגעי גזזת, התשנ"ד ; חוק פיצוי לנפגעי פוליו, התשס"ז ; חוק לפיצוי נפגעי עירוי דם )נגיף האיידס(, התשנ"ג ; תקנות ביטוח נפגעי חיסון, התשנ"ג לביקורת חקיקת הגזזת, ראו Nadav Davidovich & Avital Margalit, Public Health, Law, and Traumatic Collective Experience: The Case of Mass Ringworm Irradiation, in TRAUMA AND MEMORY 119 (Sarat, Davidovich & (2008 Eds.,.Alberstein לביקורת ההסדר לנפגעי הפוליו, ראו בג"ץ 10771/07 שמואל גוירצמן נ' המוסד לביטוח לאומי ) (. 70 גל, לעיל הערה 13; אורי ינאי "הסיוע לאזרחים נפגעי פעולות איבה" בטחון סוציאלי )1993(; 35 40,,Mor לעיל הערה 13, בעמ' , 71 חשוב לציין כי מסגרת הטבות הינה ברובה תוצר של מאבק עיקש ומתמשך המנוהל על ידי נכי צה"ל עצמם וכן כי מסגרת הטבות נדיבה זו נמצאת לאחרונה תחת מתקפה ומתמודדת עם קיצוצים וצמצומים רבים. 72 תקנות העסקת נכי מלחמה, התשי"א ,WENDELL לעיל הערה 17, בעמ'

14 14 מונעת אותן כנדרש, ביניהן: זיהום אוויר, פשיעה, תברואה ושירותי 74 רפואה ציבורית מטפלת ומונעת. לסיום, גם מידת השוויון החברתי-כלכלי ושיעור העוני במדינה הנם חלק ממדיניות מכוונת שתוצאתה העקיפה היא חשיפה בלתי שוויונית למחלות ולמוגבלויות הן בשל הפערים בנגישות לשירותי בריאות בסיסיים והן בשל הפערים בנגישות לשירותי שיקום מתקדמים וביכולת לרכוש טיפולים ואביזרים 75 חדשניים. גישה זו תצביע גם על עלויות ההתדיינות היקרות בהן נושאת המדינה דרך מערכת בתי המשפט בניסיונם של אנשים למצוא אשם קונקרטי על מנת שיתאפשר מימון הטיפולים וההוצאות הנדרשות עקב אותן פגיעות. בהקשר זה ניתן להזכיר קבוצות נפגעים אשר זכו למעין נטילת אחריות של המדינה כלפיהן על ידי הסדרת תביעותיהן, בהן קבוצת נפגעי תאונות הדרכים והנפגעים ממוצרים 76 פגומים. לעומת זאת, גישה ביקורתית למוגבלות תסיט את הדגש ממועד היווצרות המוגבלות אל התשתית החברתית הכוללת )תרבותית, סביבתית, כלכלית, פוליטית( המייצרת ומנציחה את המוגבלות תחת מעטה של ניטרליות. מבחינה ביולוגית, אחריות המדינה לפי גישה זו איננה רק בשל תרומתה להתרחשות הלקות אלא בשל הכשל הנמשך מליצור חברה נגישה, המאפשרת השתתפות מלאה ומספקת שירותים חברתיים ראויים. מכלילה, למדינה, ונטולת דעות קדומות, אם כן, לא רק אחריות ישירה ועקיפה לנסיבות היווצרות המוגבלות, ולא רק עמדה עדיפה בקידום שינוי עומק מבני, אלא גם אחריות חברתית כוללת לאזרחיה, שותפה. ויותר מכך אחריות לתקון עוולות העבר להם היתה, ועודנה, מתוך גישה מרחיבה זו לאחריות המדינה נגזרים היבטים מעשיים ויישומיים רבים. חוק השוויון עצמו יוצר את המסגרת החוקית והעקרונית לכך. חוק זה מהווה גם דוגמא לאחריות שלקחה על עצמה המדינה וגם כלי מרכזי באמצעותו מופעל לחץ על המדינה לפעול לקידום זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות. ב. פרק התעסוקה בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ב. 1. אפליה בתעסוקה על בסיס מוגבלות הרחבת הקיים או עילה ייחודית בשנת פנו 1998 נחקק בישראל חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. עולמי שעסק בקידום זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות. האמריקאי הפדרלי, (1990) Act Americans With Disabilities החוק היה חלק מגל חקיקה מי שפרץ לכך את הדרך היה החוק 77 )להלן ה-.)ADA מדינות רבות 78 בעקבות ארצות הברית וחוקקו חוקי זכויות דומים במהלך שנות התשעים של המאה העשרים. אי אפליה בתעסוקה היה מלכתחילה אחד הנושאים המובילים בחקיקת הזכויות החדשה )יחד עם נגישות(. סיבה אחת לכך היא שהמדובר באחת הזכויות הבסיסיות ביותר ממנה נהנות כל קבוצות המיעוט שהצליחו להוכיח ולשכנע שהן סובלות מאפליה ומהדרה שיטתיות בשוק העבודה. סיבה 74,WENDELL שם. 75,WENDELL שם. כך, בג"ץ 1207/07 קר"ן עמותת קטועי רגלים נלחמים נ' מדינת ישראל ) ( עסק בפערים באיכות הפרוטזות שמקבלים נכי צה"ל לעומת נכים אחרים )העתירה נדחתה(. 76 חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה ; חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם Pub. L. No , 104 Stat (codified at 42 U.S.C (1990)) 78 ראו רשימה בדו"ח הועדה הציבורית הכוללת את קנדה, בריטניה, אוסטרליה, ויפן. לעיל הערה 2, בעמ' 12.

15 15 אחרת שהיתה כרוכה במהלך זה היא השאיפה להפוך את האנשים עם מוגבלויות מקבוצה שנתפסת כנטל, החיה על רווחה וקצבאות, 79 לקבוצה יצרנית ותורמת. בעת חקיקת חוק השוויון כבר היה קיים חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, 80 התשמ"ח חוק זה כלל בתחילתו רק איסור אפליה על רקע מין, מעמד אישי והורות, אך הורחב בתיקונים מאוחרים יותר וכיום הוא כולל גם איסור אפליה מטעמי נטייה מינית, גיל, גזע, דת, לאום, ועוד. עם זאת, על אף ההרחבות הרבות, מוגבלות לא היתה בין עילות האפליה המנויות בחוק. למעשה עד שנת 1998, לא היה קיים איסור על אפליה מטעמי מוגבלות באף דבר חקיקה ישראלי. מוגבלות היתה בסיס לקבלת 81 שירותים חברתיים וקצבאות אך לא עילה מוכרת לתביעת שוויון. מוגבלות היה הכלי המשפטי הראשון שיצר מסגרת דיון 82 אנשים עם מוגבלויות ולתביעות אפליה בכלל. שהגנתה מצויה בחוק נפרד מחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. הוצאתה של מוגבלות מתחולת מותאמת חוק שוויון זכויות לאנשים עם לתביעות אפליה בתעסוקה של התוצאה הינה שמוגבלות היא הקטגוריה היחידה החוק הכללי ויצירת הסדר נפרד עבורה את המורכבות מבטאת שבהשגת שוויון זכויות עבור אנשים עם מוגבלויות. מצד אחד, עצם קיומו של חוק נפרד עלול לבסס ולהנציח את התפיסה של מוגבלות כדבר "שונה", ולא כחלק מדפוסי האפליה שקבוצות חברתיות אחרות חוות. מצד שני, יש בהפרדה ביטוי לצורה השונה של אפליה שאנשים עם מוגבלויות חווים לעומת קבוצות אחרות ומתן מקום ליצירת מנגנונים ייחודיים בהתאם. דילמה זו אינה ייחודית לישראל. בתעסוקה מופיע ב- גם בארצות הברית, האיסור על אפליית אנשים עם מוגבלויות )Title VII( משנת 1964 הכולל את פרק שבע Civil Rights Act ולא ב- ADA אשר אוסר על אפליה בתעסוקה על בסיס גזע, צבע, 83 מין או מוצא לאומי. וכך גם במדינות אחרות. הסיבה העיקרית לכך היא שכיום גזע, מין ומוצא נתפסים כנתונים אשר אינם משפיעים על היכולת לבצע עבודה מסוימת. האידיאל הליברלי של ניטרליות מגדרית או גזעית מניח שהתייחסות למגדר או גזע בהקשר התעסוקתי 84 היא כמעט תמיד תוצר של אפליה. בהמשך לכך, העסקת נשים או מיעוטים גזעיים לא נתפסת במסגרת האידיאל הליברלי כגוררת שינויים בארגון מקום העבודה, אלא בעיקר כדורשת מהפך תפיסתי נטול עלויות כלכליות מוחשיות, הנחה הנתונה לביקורת, כמובן. זאת משום שעילת האפליה הליברלית הקלאסית באה להגן מפני דעות קדומות מוטעות המונעות מקבוצות חברתיות מופלות להשתלב במרחב הציבורי במסגרת התנאים הנתונים, 85 במקום העבודה. אך לא לקדם שינוי מבני Samuel R. Bagenstos, The Americans with Disabilities Act as Welfare Reform, 44 WM. & (2003) 921.MARY.L REV ראו גם מור, בין המשגה להכרה, לעיל הערה 42, בעמ' חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח בין היתר: חוק הפיקוח על מעונות, התשכ"ה ; חוק ההגנה על חוסים, התשכ"ו ; חוק הסעד )טיפול במפגרים(, התשכ"ט אריאלה אופיר ודן אורנשטיין "חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח : אמנסיפציה בסוף המאה ה- 20 " ספר מנחם גולדברג , )אהרון ברק ואח' עורכים, 2002(. 83 Civil Rights Act, Pub. L. No , 78 Stat. 241 (1964) 84 לבד ממקרים מועטים שניתן להגן עליהם במסגרת הסייג המצוי בחוק בדבר תנאי הנובע מהדרישות המהותיות של התפקיד. ראו להלן חלק ד ההיסטוריה, וגם ההווה, של מאבקי השוויון מראים שישנם קווים מקבילים רבים בין מאבקם של אנשים עם מוגבלויות למאבקיהן של קבוצות מודרות אחרות. כך, למשל, עמדות סטריאוטיפיות מסורתיות כלפי נשים ראו 79

16 16 אפליית אנשים עם מוגבלויות מציבה אתגר ראשוני מורכב עבור ביותר שוק העבודה. אידיאל הניטרליות הליברלי איננו אפשרי בהקשר של מוגבלות בשל המכשולים הפיזיים הנלווים אל המכשולים התפיסתיים המונעים את כניסתם של אנשים עם מוגבלויות לשוק התעסוקה. המכשולים הפיזיים והסביבתיים מחזקים את תפיסת המוגבלות כ"שוני האולטימטיבי", שמעוגן בהבדלים טבועים, "פיזיים", "אמיתיים". וכך ההבחנה על בסיס מוגבלות לא נתפסת כחשודה מלכתחילה אלא כביטוי לשוני רלוונטי טבעי ואובייקטיבי. לפיכך, למרות שגם בהקשר של מוגבלות השינוי הנדרש הוא בראש ובראשונה תפיסתי, השתלבותם של אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה )ובכלל( דורשת בהכרח התייחסות לשוני ולא התעלמות ממנו. לשם כך נוספו המנגנונים של התאמות ונגישות שתכליתם היא הסרת חסמים שמקורם באופן בו עוצבה סביבת העבודה, מבחינת נהלים, דרישות והגדרות תפקיד. הן מבחינה פיזית והן עיקר הקושי הוא שהתאמות רבות נמצאות מחוץ לגבולות הדמיון של המעסיקה הממוצעת, וכך, אדם שכשיר למשרה מסוימת עלול להיתפס בעיניי מעסיקה פוטנציאלית כבלתי כשיר ולכן להידחות מבלי שיישקלו ההתאמות הרלוונטיות לגביו. חישבו למשל על פקיד קבלה עם לקות שמיעה או ראייה שלא נשקלו לגביו אפשרויות התאמה, כגון תוכנת הקראה, מגבירי שמע, תוכנת תרגום קול לכתב ולהיפך, חלוקת תפקידים בין מספר פקידים, 86 ועוד. קושי נוסף הוא שכניסת אנשים עם מוגבלויות לשוק העבודה נתפסת כיקרה וככרוכה בעלויות גבוהות, למרות שבפועל פעמים רבות התאמות אינן כרוכות בהשקעת 87 גבוהה. יחד עם זאת, למרות ייחודיותם של מנגנונים אלו, עקרון פעולתם רלוונטי לקבוצות מודרות 88 רבות. אמת המידה הסמויה, התפורה למידותיו של רוב מדומיין, עיצבה את פני החברה כולה ובכללה את תנאי שוק העבודה באופן שמדיר פרטים וקבוצות שאינם מצייתים לה. א/נשים החיים בעוני, מבוגרים, שמנים, בעלי העדפות מיניות מגוונות, בעלי משפחות שהרכבן אינו מסורתי, מהגרים, נשים ומיעוטים גזעיים, לאומיים, אתניים ודתיים; כל אלו, שותפים ושותפות לשאיפה לחשוף ולערער את מבנהו המדיר של שוק העבודה וגם לרצון לארגנו מחדש. למעשה, החסמים הפיזיים, הממשיים, העומדים בפני כניסת אנשים עם מוגבלויות לשוק העבודה מדגימים וממחישים את החסמים המצויים בפני קבוצות רבות נוספות. במובן זה, החסמים מאפשרת לגייס את החברה להסרתם חסרונם של אנשים עם מוגבלויות הוא גם יתרונם תוך שכנועה כי "אין זו אשמתם" מוחשיות של אנשים עם בהן בעלות יכולות פיזיות ואינטלקטואליות נחותות מגברים ואף השתמשו לשם כך בדימויים מתחום המוגבלות )ראו: Douglas Baynton, Disability and the Justification of Inequality in American History (2001 Eds.,.(Longmore,.P and.l Umansky עם השנים נשים הצליחו להרחיק עצמן מדימויים אלו ולהראות את מופרכותן של עמדות אלו, אך המסר העלול להשתמע ממאבקן הוא שהבחנה על בסיס נכות היא דווקא מוצדקת. מישור מקביל, עכשווי יותר, מצוי במאבק לשינוי מבני של ארגון מקום העבודה באופן שיאפשר לשלב משפחה וקריירה, עבור גברים ונשים כאחד, כחלק מן השאיפה לקידום שוויון מגדרי בחברה )ראו נויה רימלט "בין סגרגציה לאינטגרציה: קריאה לחשיבה פמיניסטית מחודשת על שוויון ומגדר בשוק העבודה" מחקרי משפט כד )1( )2008(; נויה רימלט "הפמיניזם בישראל מניין ולאן? הרהורים על שונות, שעבוד ושוויון בין המינים בעקבות ספרה של אורית קמיר 'פמיניזם זכויות ומשפט'" עיוני משפט כז )2004(( ראו את מסמך הנציבות בנושא: "התאמות בתעסוקה בשוק החופשי לאנשים עם מוגבלות ולבני משפחה" )עמדת נציבות שוויון לאנשים עם מוגבלות, 2004(. תיאור ההתאמות שלעיל מצוטט מן המסמך כלשונו. 87 השוו למשל, בין התקנת מעלית לבין הגמשת שעות העבודה. למחקר אמפירי בנושא, ראו: Hendricks, D.J. Linda C. Batiste, Anne Hirsh, Helen A. Schartz, & Peter Blanck, Cost and Effectiveness of Accommodations in the Workplace: Preliminary Results of a Nationwide Study, 25(4) DIS..STUD. QUART. (2005) 88,Minow לעיל הערה 54.

17 א) 17 מוגבלויות שהם מוגבלים. מי שעלול להפסיד ממסר זה, הפעם, הם אלו שנתפסים על ידי החברה כמי שאי השתלבותם היא כן העניים "אשמתם" "סתם", משפחות חד הוריות, אנשים חסרי השכלה תיכונית, מהגרים וכן הלאה; כל אלו שאבטלתם או שכרם הנמוך נתפסים כמוצדקים על ידי מנגנוני השוק. אלו, החלק הבא יפרט את מנגנוני פרק התעסוקה שבחוק השוויון. כאמור, למרות ייחודיותם של מנגנונים הרחבת ההיגיון המנחה אותם לקבוצות אוכלוסיה נוספות תוכל להעשיר את שיח השוויון כולו. הישגו הגדול של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות יהיה אולי כאשר פרק התעסוקה כולו, על מנגנוניו הייחודיים, יעבור אל חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ויוחל על כל הקבוצות והפרטים המופלים ולא רק על אנשים עם מוגבלויות. ב. 2. הוראות פרק התעסוקה שבחוק השוויון על מנת להבין את מלוא משמעותו של פרק התעסוקה בחוק השוויון יש למקם אותו במסגרת החקיקה כולה. חוק השוויון פותח בשני פרקים העוסקים בעקרונות היסוד של החקיקה ובהם הוראות היוצרות מסגרת פרשנית עקרונית לחקיקה כולה. כך, למשל, סעיף 2 לחוק קובע כי "חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו." החוק המקורי כלל שני פרקים אשר הסדירו שני תחומים: תעסוקה ונגישות 89 לתחבורה ציבורית. בשנת 2005 תוקן החוק ונוסף לו פרק נגישות מקיף המתייחס 90 לנגישות למבנים ולמקומות ציבוריים וכן לנגישות לשירותים ולמידע. החוק חותם בפרק ייחודי המקים נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, שתפקידה לקדם את המודעות לעקרונות שבחוק, לייעץ לממשלה בהליכי תקינה וחקיקה בנושא ואף לייצג אנשים עם מוגבלויות בתביעות אפליה 91 בתעסוקה. פרק התעסוקה בחוק השוויון כולל אחד עשר סעיפים. רוב הסעיפים מקבילים בעיקרם לסעיפי חוק 92 שוויון הזדמנויות בעבודה. בצידם, הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלויות בתעסוקה ישנם מספר סעיפים ייחודיים, 9(, )סעיף ביניהם הסעיף העוסק בקידום ועוד סעיף שעניינו פיתוח תוכניות לקידום תעסוקת אנשים עם מוגבלויות )סעיף 16(, המבטא הכרה באחריות המדינה לנושא וכן הכרה בצורך בשירותים חברתיים מתקדמים בצד הסרת סטריאוטיפים והסדרת נגישות. יתמקד בסעיפים 9-8 לחוק העוסקים באי אפליה, עיקריהם של סעיפים אלו ואת העקרונות העומדים ביסודם. בחובת ההתאמות ובייצוג הולם. המשך המאמר להלן אציג את פרקים ד' ה' לחוק, בהתאמה. פרק ה 1 לחוק. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות )תיקון מס' 2(, התשס"ה- 2002, ס"ח 288. פרק ו' לחוק. יש לציין כי תפקידיה של הנציבות על פי החוק צרים מאלו שיועדו לגוף זה בדוח הועדה הציבורית., לעיל הערה 2, בעמ' סעיפים , 10, 8, לחוק. בנוסף, סעיף 13 לחוק השוויון מחיל את הוראות סעיפים (, 9 5, 11, 21 18, 17, 16, 14, 13, לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה על חוק השוויון.

18 18 1. איסור אפליה בתעסוקה סעיף 8 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות קובע כי אין להפלות אנשים עם מוגבלויות בכל אחד מהפרמטרים המוכרים מחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, הכשרה, פיטורין, הטבות ותשלומים. חוק השוויון מרחיב את ביניהם קבלה לעבודה, תנאים, קידום, האיסור על אפליה בקבלה לעבודה וקובע כי היא כוללת גם אפליה במבדקי קבלה. הרחבה זו נוצרה לאור ניסיון העבר המראה כי אנשים עם מוגבלויות נתונים למבדקים בריאותיים ולמבדקים נוספים, פעמים רבות ללא הצדקה, 93 ובאופן שמוטה לרעתם. יותר ממועמדים אחרים לעבודה, סעיף איסור האפליה אינו מובן מאליו. כאמור, עד לחקיקת חוק השוויון לא זכה הנושא להתייחסות בחקיקה או לפיתוח בפסיקה. ככל הידוע, עד לחקיקת החוק גם לא הוגשה כל תביעת אפליה בתעסוקה על בסיס מוגבלות. החוק אפשר להמשיג את חוויותיהם של אנשים עם מוגבלויות כאפליה אסורה ולפעול כנגד אפליה זו במישור המשפטי, גם אם ישנם עדיין חסמים לא מעטים העומדים בפני 94 מימוש זכויות אלו. האפליה אותה אוסר החוק הינה בראש ובראשונה אפליה המבוססת על סטריאוטיפים שגויים, דעות קדומות וסטיגמה אשר מונעים תעסוקה מאנשים עם מוגבלוי ת.ו המדובר בחסמים תפיסתיים הפועלים באותם מקרים בהם ניתן היה להעסיק אדם מסוים )גם בלא התאמות( אך הוא לא התקבל לעבודה, לא ק וד ם, או שפוטר בשל דעה קדומה מפורשת או הנחות שגויות סמויות ביחס ליכולותיו. הסיבות לכך הן מגוונות: אנשים עם מוגבלויות נתפסים כחסרי יכולות פיזיות או אינטלקטואליות ולכן כבלתי כשירים לתפקידים או משרות גם כאשר יש להם את היכולות והכישורים הנדרשים. בנוסף, הם נתפסים כמי שזקוקים לטיפול, הגנה והשגחה, וכן מעוררים אי נוחות בקרב אנשים רבים אשר 95 מעדיפים שלא להיות בסביבתם. יש המייחסים אי נוחות זו לקושי פסיכולוגי שנוכחותם של אנשים 96 עם מוגבלויות מעוררת שכן הם משמשים תזכורת לשבריריות הקיום האנושי. התוצאה היא שגם במקרים בהם אין צורך בשינוי מבני, עמדות קדומות בלתי מבוססות מונעות ממעסיקים לקבל אנשים עם מוגבלויות לעבודה. 2. הגדרת אדם עם מוגבלות איסור האפליה חל כאמור על אדם עם מוגבלות. אדם עם מוגבלות, על פי סעיף 5 לחוק השיוויון הוא "אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים." במכוון על מנת שלא להגביל את תחולת החוק באמצעות מבחנים רפואיים, לשון החוק נותרה פתוחה סייגים של חומרת המוגבלות, או רשימה סגורה של מקרים. בנוסף, הסעיף אינו מוגבל לתחום מסוים מתחומי החיים 93 הצעת החוק המקורית כללה סעיף מיוחד העוסק בבדיקות רפואיות. 94 שרון רבין-מרגליות "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה כיצד מוכיחים את קיומה?" הפרקליט מד 529 )תש"ס(. 95 טיעונים מעין אלה הועלו על ידי הנתבעים בת"א 15/97 שמסיאן נ' מסעדת גני רוזמרי, דינים שלום יד 402 )1999( )מועדון אשר סירב להכניס לתחומיו אישה המתניידת בכיסא גלגלים(. 96 Susan Wendell, Towards a Feminist Theory of Disability, The Disability Studies Reader Jill Lessing, Denial and Disability,11(5) OFF 260, )מצטטת את 268 (Lennard Davis Ed., 1997).)OUR BACKS 21 (1981)